民法总则在婚姻法中的适用问题

王礼仁


　　“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[1]亲属法究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2] 实际上，这个问题不仅对研究亲属法者“压得透不过气来”，对司法工作者更是“压得透不过气来”。可以说，它是司法工作者所遭遇的一条迎面而来的“拦路虎”，也是影响司法统一的一个最大障碍源。在司法实践中，由于对民法总则能否适用婚姻法理解不同，其判决结果则大相径庭。如同是欺诈婚姻，适用民法总则，婚姻则无效；不适用民法总则，婚姻则有效。

　　从我国现有的著作来看，对民法总则与婚姻法关系的研究，往往限于作一些空泛介绍，对一些具体问题尚缺乏深入检讨，更没有形成对司法实践具有指导价值的“共识性理论”。由于缺乏具体理论的指导，民法总则适用婚姻法的问题，是目前司法实践中最为混乱的一个问题。因而，加强民法总则与婚姻法关系的研究，解决民法总则在婚姻法中具体适用问题，已成为当前法学理论和司法实践亟待解决的问题。

　　民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗等，是否适用婚姻法以及如何适用婚姻法，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中作了比较详细的论述，限于篇幅，这里先就意思表示虚假、错误等在婚姻法中的适用问题，作一些简要介绍。

一、民法总则中虚假意思表示之规定在婚姻法上的适用

　　虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[3]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

　　关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[5]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[6]

　　那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[7] 如高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效。[8]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[9] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[10]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[11]

　　日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[12] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[14] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[15]

　　我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。

　　但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。

　　对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。

二、民法总则中意思错误之规定在婚姻法上的适用

　　意思错误，就是意思表示错误，民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果意思的外部表达。意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

　　意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条 、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。

　　关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。

　　我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。

　　婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情）。

　　我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。

　　应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻（Ehe）规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]

　　台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。

【注释】
[1]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，1980年6月四版，史尚宽先生自序。
[2] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[3]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第340页。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月1版，第105页。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于转发《新疆维吾尔自治区人民政府系统政务督查工作规则》的通知
文号：乌政办[2003]171

乌鲁木齐县、各区人民政府，乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会，市属各委、局、办，各县级事业单位：
现将自治区人民政府办公厅《关于印发新疆维吾尔自治区人民政府系统督查工作规则的通知》(新政办发[2003]109号)予以转发，同时就我市政务督查工作提出以下要求，请一并遵照执行。
(一)提高认识，明确要求。督促检查作为我们党一贯坚持的领导方法和优良传统，在我国社会主义建设时期的不同阶段，都十分重要。党中央、国务院和自治区党委、政府、市委、市政府领导同志的批示，一般都涉及党的路线、方针、政策和国家法律、法令在具体工作中的贯彻落实问题，同政府中心工作以及人民群众生产生活有着紧密联系，具有较强的指导性和政策性。同时，认真办理领导同志批示事项，是各级政府的重要职责。做好政务督查工作，有利于促进党的决策贯彻落实：有利于进一步密切党群、干群关系；有利于改进领导干部工作作风。各级党委、政府和领导干部，要以“三个代表”重要思想为指导，从讲政治的高度认识政务查办工作的重要性，本着对党的事业和人民群众利益高度负责的态度来办理领导同志批示事项和人大代表建议、政协委员提案，做到“批必查、查必果、果必报”，使督促查办的事项件件有着落，事事有回音。
(二)加强领导，明确责任。各级政府部门要切实加强对政务督查工作的领导，把这项工作摆上重要的工作日程，按照“谁主管，谁承办，谁负责”的原则，明确领导分工，建立督查工作责任制。凡党中央、国务院和自治区党委、政府领导同志批给市政府的查办件，一律送市长和主管副市长并市政府秘书长。凡市政府领导同志批示(批转)的查办件，批给各部门的，各部门主要负责同志要做出安排，由主要领导或分管领导负责；批给各部门负责同志的，批给谁就由谁负责；批给多个部门或多个同志的，分别由各部门的主要负责同志或各有关同志负责落实。
(三)规范程序，认真办理。各区、县政府督查部门，各委、局、办办公室要协助领导在查办过程中做好登记、交办、催办、协办、检查和整理上报材料等具体工作。(1)登记。在收到上级机关转来的领导批示件后，要及时登记。主要包括：收件时间、顺序号、来文单位、原文号、内容摘要、领导批示、承办人、转何单位办理、转办日期、报告结果日期。(2)交办。对上级机关转来的领导批示件，一般在3小时内按程序送达主办领导(或主要负责同志)，不得延误。在经主要领导阅批或领导班子研究后，及时转给具体承办单位和承办人查办，同时复印存档备查。(3)催办检查。领导批查件交办后，要及时或定期催办，并做好催办记录；对急办件和重要事项的办理，要随时检查办理进度，催促加快办理。(4)协办。对催办中发现的落实不力或办理难度较大的事项，要及时报告有关领导，协调帮助解决和办理。(5)整理上报。问题查处后，承办单位要认真审查讨论，整理上报材料，送领导审定后上报。
(四)严格把关，确保质量。各部门在查办件办理过程中，主要承办责任人或主要负责同志，要切实负起责任，不仅要认真研究办理方案，亲自督促过问办理情况，协调解决有关问题，还要负责查处结果报告的审核把关，并签寸批上报。办结报告未经主要负责同志或主要承办人签字的，不得上报。对办理结果不合要求的，要重新办理或补充办理，确保办理质量。对一些具有较强政策性、倾向性和带有普遍意义的查办件，要举一反三，扩大效果，防止类似问题的发生。
(五)限期办结，及时反馈。对政务督查工作各项督查事项的办理，紧急件，要立即办理，及时上报；限期办理件，要按期上报结果；未明确办理时限要求的，一般也要在30天内办结、上报；特殊情况需要延长查办时间的，要及时报告原因和进展情况，延长时间不能超过两个月。对无正当理由、久拖不决的，要给予通报批评。
(六)统一格式，如实报告。批示查办件落实后，承办单位要及时做出书面报告。报告要实事求是，喜忧兼报，文字简练，阐述明晰，观点鲜明；报告一律以政府正式文件上报，要有文号，有签发人。市政府办公厅督查处负责对承办单位的查办报告进行审核把关，对不符合要求的，要退回重办。

乌鲁木齐市人民政府办公厅
二○○三年九月十八日




《关于印发新疆维吾尔自治区人民政府系统政务督查工作规则的通知》
伊犁哈萨克自治州，各州、市、县(市)人民政府，各行政公署，自治区人民政府各部门、各直属机构，生产建设兵团：
根据《国务院办公厅关于加强督促检查工作的通知》精神，现将《新疆维吾尔自治区人民政府系统政务督查工作规则》印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅
二○○三年八月四日



《新疆维吾尔自治区人民政府系统政务督查工作规则》
第一条 为进一步做好自治区政府系统政务督促检查(以下简称督查)工作，促进全区各级行政机关改进工作作风，提高办事效率，保证党的路线、方针、政策和党政领导机关重要决策的贯彻执行，实现督查工作的科学化、规范化、程序化、制度化，特制定本规则。
第二条 自治区人民政府办公厅和各州、市、县(市)人民政府、各行政公署、自治区各委、办、厅、局、自治区人民政府各直属部门的办公室(督查处、科)是承担督查工作的主要机构，其职责是：
一、党中央、国务院和自治区党委、自治区人民政府的重大决策、重大工作部署的贯彻落实情况。
二、上级和本级党委、政府及政府各部门下发的重要文件、电报、通知的贯彻落实情况。
三、自治区人民政府主席办公会议、政府常务会议、政府全体会议决定事项和以自治区政府名义召开的现场办公会议和各种专业会议决定事项的贯彻落实情况。
四、本级党委、人大常委会转来的批办件、督查件的落实情况。
五、上级和本级人大代表建议、政协委员提案的办理情况。
六、上级和本级政府领导批办件和交办事项的落实情况。
第三条 督查工作的开展要紧密围绕自治区各级政府的中心工作、领导同志关注的重点事项和人民群众关心的热点问题，并认真遵循下列基本原则：
一、依法督办原则。各级政府及政府各部门应严格按照法律法规和《新疆维吾尔自治区人民政府工作规则》，坚持令行禁止，坚决维护党和政府的权威性。充分发挥督查机构和专职督查人员的作用，及时交办督查事项，指明督查意图，提出具体要求。
二、分级负责原则。认真履行各级政府及部门的督查工作职责，逐级负责，分级办理，分工协作。各级督查机构应负责做好本级政府和部门的督查工作，并承办或协办上级交办的督查任务。
三、领导授权原则。各级督查工作机构应根据上级机关和本级政府领导的交办意图开展工作，未经授权，不直接受理。
四、实事求是原则。坚持从实际出发，深入调查研究，争取掌握第一手材料，全面准确地了解情况，客观公正地处理和反映问题。防止以偏概全，杜绝弄虚作假，确保督查工作的质量。
五、注重实效原则。督查工作要力戒形式主义，着眼于及时有效、扎扎实实地解决问题，切实防止和克服做表面文章、敷衍塞责等不良现象。急事急办，特事特办，讲究效率。
第四条 督查工作的基本程序
一、立项。凡需督查的事项，均应该立项。对各级政府的重大决策和重大工作部署，要及时分解立项，拟定工作要点，提出办理意见，经主管领导审批同意后，以督查部门名义发出《督查通知》；对领导批示和交办的督查事项要及时登记，提出拟办意见，明确办理内容和时间要求。
二、分办。根据督查事项内容，采取不同的办理方式：
l、转办。将确定的督查事项转送给指定的承办单位办理。
2、会办。对任务交叉或涉及几个地方、部门的督查事项，应确定主办单位和协办单位，由主办单位和协办单位共同办理。
3、自办。对个别不宜交下级办理或领导明确要求督查机构办理的事项，由督查部门直接办理。
三、督办。按照督查事项的内容和时限要求，对影响全局的重大事项，集中力量督办；对全年性的工作，分阶段督办；对紧急事项，要及时督办。对逾期未报办理结果的事项，应以电话询问、发函催办或到实地督办等方式进行。
四、协办。对承办单位难以单独解决的问题，应分层次做好组织协调工作：凡属一般性的具体事项，由督查工作人员组织协调；凡涉及几个地方或部门的重要事项，由政府及政府有关部门的督查机构组织协调；凡涉及全局性的重大问题，先由督查机构提出预案，再由政府或政府职能部门组织协调。
五、反馈。承办单位必须本着高度负责的态度，按照“交必办、办必果、果必报”的要求，认真办理督查事项。凡有明确办理时限要求的督查事项，承办单位要按期办结并写出书面报告；不能按期办结的，要及时向交办部门说明原因。反馈材料的内容要力求准确、精炼，格式规范。
第五条 督查工作的组织和领导
一、自治区人民政府办公厅是自治区政府系统督查工作的主管部门，负责对全区督查工作的组织、指导、协调和检查。
二、各级政府和政府各部门的行政主要领导是本地区和本单位督查工作的第一责任人。各级政府和各部门都要明确一位领导分管督查工作，并有相应的工作机构和工作人员承担这项工作。
三、各级政府及政府各部门的督查工作机构及其工作人员，具有在本级、本部门及其所辖范围内，就督查工作开展组织协调、巡视检查的职责和权利。
四、督查工作机构应对重大决策、重要工作部署和领导批示件的落实情况定期或不定期地进行通报；对督查工作中做出突出成绩的单位和个人，应予表彰和奖励；对工作敷衍推诿、不负责任、不按要求办理的，应给予通报批评；对因工作不力，或失职、渎职而造成严重后果的，应及时向本级、本部门负责人报告，并建议行政监察机关给予必要的行政处罚。
第六条 加强督查工作队伍建设
一、要建立健全自治区政府系统督查工作网络建设，在工作实践中不断积累经验，提高网络运行水平。
二、各级政府和政府部门要配备政治强、业务精、思想好、作风硬的人员从事督查工作。也可聘请一些身体好、业务素质高的非领导职务的同志担任特邀督查员。
三、要加强对督查人员的培养教育，不断提高他们的政治业务素质。要在阅读文件、列席会议、随领导同志下基层调研等方面为督查人员创造条件，使他们了解领导同志决策和指导工作的思路，掌握更多的情况，更自觉地把督查工作做好。
四、督查人员要严于律己，不断在工作中磨练自己，逐步成为廉政勤政，作风深入，实事求是，不徇私情，遵纪守法，保守秘密的合格的督查人员。
第七条 各级政府和政府部门应结合本地、本单位工作实际，参照本规则，制定具体的政务督查实施办法。
第八条 本规则从自治区人民政府下发之日起执行。