您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

邯郸市行政处罚听证程序规定

时间:2024-07-09 10:54:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9407
下载地址: 点击此处下载

邯郸市行政处罚听证程序规定

河北省邯郸市人民政府


邯郸市行政处罚听证程序规定

邯郸市人民政府令第68号


[1998.06.02]

第一章 总 则



第一条 为规范行政处罚听证程序,保障和监督行政机关依法实施行政处罚,保护公民、法人和其他组织依法享有的要求听证的权利,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关规定,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织(以下统称行政机关)以及与听证相关的单位和个人。

本条前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以5000元以上罚款;对经营活动中公民的违法行为处以1000元以上、法人或者其他组织的违法行为处以10000元以上的罚款。

按国务院规定应当由国务院有关主管部门确定较大数额罚款标准的,有关部门按照其上一级主管部门确定的标准执行。

第三条 听证程序遵循公正、公开、便民和效率的原则。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人稳私外,听证应当以公开的方式举行。

听证实行告知、回避制度,依法保障当事人的陈述权和申辩权。

第四条 县级以上人民政府法制工作机构对本行政区域内的听证工作实施指导和监督。行政机关作出的应当适用听证程序的行政处罚,须在行政处罚决定作出后的十五日内报本级或者上一级人民政府法制工作机构备案审查。



第二章 听证组织机关和听证人员



第五条 行政机关拟作出适用听证程序的行政处罚的,由该行政机关组织听证。

受行政机关委托组织拟作出适用听证程序的行政处罚的,由委托的行政机关组织听证。

两个或者两个以上行政机关拟共同作出适用听证程序的行政处罚的,由共同作出行政处罚的行政机关组织听证。

行政机关不得委托其他机关或者组织组织听证。

第六条 行政机关的听证人员包括听证主持人、听证员和书记员。

第七条 听证主持人由行政机关负责人指定本机关内部的非本案调查人员担任。听证主持人应由经过培训取得资格,并从事法制工作二年以上,或者从事行政执法工作五年以上公道正派的专(兼)职法制机构工作人员担任。

第八条 听证主持人行使下列职权:

(一)决定举行听证的时间、地点和方式;

(二)决定中止、终止或者延期听证;

(三)决定听证员、书记员是否回避;

(四)决定证人当场作证。

第九条 听证主持人应当履行下列职责:

(一)将有关通知按时送达当事人、案件调查人员、鉴定人、翻译人员等听证参加人;

(二)就案件的事实、拟作出适用听证程序的行政处罚的理由和依据进行询问;

(三)要求听证参加人提供或者补充证据;

(四)维持听证秩序,对违反听证纪律的行为予以制止;

(五)对听证笔录进行审阅,并提出审核意见。

第十条 行政机关根据需要,可以指定一至二名本机关内部的非本案调查人员担任听证员,协助听证主持人组织听证。

听证设书记员一名,由行政机关内部的非本案调查人员担任,负责听证笔录的制作和其他事务。

第十一条 听证主持人、听证员、书记员系下列人员之一的,应当回避:

(一)本案调查人员;

(二)当事人、本案调查人员的近亲属;

(三)与本案处理结果有直接利害关系的人员。



第三章 听证参加人



第十二条 听证参加人包括当事人及其代理人、案件调查人员、证人、鉴定人、翻译人员。

第十三条 听证参加人应当按时到指定地点出席听证,遵守听证纪律,如实回答听证主持人的询问。

第十四条 当事人是指符合《中华人民共和国行政处罚法》有关规定,要求举行听证的公民、法人或者其他组织。

第十五条 当事人享有下列权利:

(一)要求或者放弃听证;

(二)认为听证主持人、听证员、书记员系本规定第十一条所列人员之一的,可以申请回避;

(三)可以委托一至二人作为代理人参加听证,并出具委托代理书,明确代理人的权限;

(四)对案件的事实情况和适用的法律依据等进行陈述、申辩和质证;

(五)对听证笔录进行审核。

第十六条 案件调查人员是指行政机关内部承办行政违法案件调查取证工作的人员。

第十七条 在听证过程中,案件调查人员有权提出当事人违法的事实、证据和拟作出行政处罚的理由、依据及建议,同当事人进行质证。



第四章 听证的告知、提出和受理



第十八条 行政机关对于适用听证程序的行政处罚案件,应当在行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。

听证告知书应当载明下列主要事项:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)当事人的违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定;

(三)告知当事人有要求举行听证的权利;

(四)告知当事人提出听证要求的期限和听证的组织机关。

听证告知书必须盖有行政机关的印章。

听证告知书可以当场交付当事人或者依据法定程序的有关规定,将听证告知书送达当事人。

第十九条 当事人要求听证的,应当在收到听证告知书之日起三日内,向组织听证的行政机关书面提出听证要求。当事人以邮寄挂号信方式提出听证要求的,以寄出的邮戳日期为准。当事人书面提出听证要求确有困难的,也可以口头提出,由组织听证的行政机关记入笔录。

当事人明确提出放弃听证权利的,不得对本案再次提出听证要求。超过期限未提出听证要求的,视为放弃听证权力。

当事人要求撤回听证要求的,应当以书面形成提出,经组织听证的行政机关同意,可以撤回。

第二十条 当事人提出听证要求的,行政机关应当受理。

当事人提出听证要求超过期限或者不符合听证条件的,行政机关应在三日内书面告知当事人不予听证。



第五章 听证的举行



第二十一条 行政机关决定予以听证的,听证主持人应当在当事人提出听证要求之日起三日内确定举行听证的时间、地点和方式,并在听证举行的七日前,将听证通知书送达当事人。

听证通知书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称;

(二)举行听证的时间、地点和方式;

(三)听证主持人、听证员、书记员的姓名;

(四)告知当事人有权申请回避;

(五)告知当事人准备有关证据材料、通知证人等事项。

听证通知书必须盖有行政机关的印章。

第二十二条 听证按照下列步骤进行:

(一)扣证主持人核对听证参加人身份;

(二)听证主持人宣布听证纪律;

(三)听证主持人宣布听证的组成人员,交代听证的权利和义务,征询当事人是否申请听证人员回避。

当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当宣布暂停听证,报请行政机关负责人决定是否回避;申请听证员、书记员回避的,由听证主持人当场决定;

(四)案件调查人提出当事人的违法事实、证据和行政处罚的理由、建议及法律依据;

(五)当事人进行陈述、申辩和质证;

(六)听证主持人就案件事实、证据和有关法律依据进行询问。

听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、当事人的陈述等。

所有与认定案件的事实相关的证据都应当在听证中出示,并经质证后确认;

(七)案件调查人、当事人作最后陈述;

(八)听证主持人宣布听证结束。

第二十三条 听证应当制作笔录。听证笔录应当载明下列事项:

(一)案由;

(二)当事人的姓名、名称、地址和法定代理人及委托代理人、案件调查人的姓名;

(三)听证主持人、听证员、书记员姓名;

(四)举行听证的时间、地点和方式;

(五)案件调查人提出的事实、证据和行政处罚的理由、建议及法律依据;

(六)当事人陈述、申辩和质证的内容;

(七)其他需要载明的事项。

第二十四条 听证结束后,应当把听证笔录交当事人和案件调查人员,阅读核对无误后签名或者盖章,听证笔录中有关证人证言部分,应当交证人阅读核对无误后签名或者盖章。当事人拒绝签名或者盖章的,由听证人员在听证笔录上记明情况,并签名或者盖章。

听证主持人应当对听证笔录进行审阅,提出审核意见并签名或者盖章。

第二十五条 听证结束后,听证主持人应当依据听证情况,向行政机关负责人提出书面意见,行政机关负责人应根据听证主持人的意见和听证笔录依法作出处罚决定。

第二十六条 有下列情形之一的,应当中止听证:

(一)当事人死亡或者解散,需要等待权利义务继承人的;

(二)当事人或者案件调查人员因不可抗力事件,不能参加听证的;

(三)在听证过程中,需要对有关证据重新调查或者鉴定的;

(四)其他需要中止听证的情形。

中止听证的情形消除后,听证主持人应当恢复听证。

第二十七条 有下列情形之一的,应当终止听证:

(一)当事人死亡或者解散满三个月后,未确定权利义务继承人的;

(二)当事人无正当理由,不参加听证的;

(三)其他需要终止听证的情形。



第六章 附 则



第二十八条 组织听证的费用列入本级财政预算由行政机关承担。

第二十九条 本规定的有关文书式样,由邯郸市人民政府法制局统一制定。

第三十条 本规定自公布之日起施行。




达州市人民政府办公室关于印发《达州市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知

四川省达州市人民政府办公室


达州市人民政府办公室关于印发《达州市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知

达市府办〔2009〕12号


各县、市、区人民政府,市级有关部门:
  《达州市城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经市政府研究并报省政府批复同意,现印发你们,请认真贯彻执行。

                               二○○九年二月二十二日
         
                 达州市城镇居民基本医疗保险暂行办法
  第一章 总 则
  第一条 为进一步完善城乡统筹的基本医疗保险制度,实现人人享有基本医疗保障的目标,根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)和省政府《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的实施意见》(川府函〔2007〕187号)精神,结合我市实际,制定本暂行办法。
  第二条 城镇居民基本医疗保险(以下简称“居民医保”)遵循以下原则:
  (一)低水平起步。保障水平和筹资水平与全市经济发展水平及政府、城镇居民承受能力相适应,并逐步调整筹资和保障水平,扩大覆盖面;
  (二)重点保障大病医疗需求;
  (三)以家庭(个人)缴费为主,政府适当补贴等多方筹资;
  (四)坚持群众自愿,实行属地管理;
  (五)居民医保与我市已经建立的其他各类基本医疗保障制度相互衔接,统筹兼顾,协调推进。
  第三条 居民医保实行全市统一政策、统一制度。启动初期建立风险调剂金管理制度,待条件成熟后过渡到市级统筹。基金调剂办法由市劳动保障和财政部门另行制定。
  第二章 参保范围
  第四条 凡户籍在本市,不属于城镇职工基本医疗保险参保范围的城镇居民均可自愿参加城镇居民基本医疗保险。包括:
  (一)城镇中小学在校学生(包括中专、职校、技校、特殊教育学校的全日制在校学生);
  (二)18周岁以下(不含18周岁,下同)不在校的少年儿童(含婴幼儿);
  (三)18周岁以上(含18周岁,下同)不属于参加城镇职工基本医疗保险范围的城镇居民。
  第三章 基本医疗保险基金筹集和管理
  第五条 居民医保费主要由居民家庭(个人)缴费、政府适当补贴。基金由以下几个方面构成:
  (一)家庭(个人)缴费;
  (二)各级政府补贴;
  (三)基金利息;
  (四)其他渠道筹集的城镇居民基本医疗保险费。
  第六条 达州市城区城镇居民医保筹资标准:
  (一)城镇中小学在校学生、18周岁以下不在校少年儿童实行定额缴费,2009年每人100元。
  (二)18周岁以上城镇居民每年按全市上年度城镇居民人均可支配收入的2.5%左右缴纳(2009年为260元)。
  (三)每年度具体缴费金额由市劳动和社会保障局商市财政局确定并报市政府同意后公布。
  城镇居民人均可支配收入以市统计部门公布的数据为准。
  第七条 政府补助对象及标准:
  (一)城镇中小学在校学生和18周岁以下不在校少年儿童每人每年补助80元。其中:属于低保家庭、重度残疾的学生和儿童全额补助。
  (二)18周岁以上城镇居民每人每年补助90元。其中:属于城市低保对象、重度残疾人员和60周岁以上低收入家庭的老年人每年补助140元。
  (三)无劳动能力、无生活来源、无法定赡(扶、抚)养义务人的“三无”人员和无工作的优抚对象,由财政全额补助。
  补助对象中,如同时具备享受政府补助两种或两种以上的人员,按就高不就低原则享受一种政府补助。
  第八条 政府对居民医保补助资金由中央、省、市、县(市、区)财政补助构成。除中央、省财政补助外,应由市和县(市、区)财政补助的部分,市财政承担30%,县(市、区)财政承担70%。市财政对扩权强县试点县不予补助。各县(市、区)政府应将补助资金纳入财政预算,及时拨付到位。
  第九条 缴费办法
  (一)城镇居民家庭(个人)应缴纳的除政府补贴外的医疗保险费,经医保经办机构审核后,由负责组织其参保的社区、学校等统一收取,在财政开设的医保基金财政专户缴存。
  (二)政府补助资金由同级财政审核参保人员和补助金额后,划拨到医保基金财政专户。
  (三)参保人员应连续按时足额缴费,居民医保费实行按年度一次性缴纳。每年6月30日前,缴纳当年医疗保险费,逾期不缴,视为中断参保。所缴保险费不予退还。中断参保或缴费期间发生的医疗费用医保基金不予支付,并不计算居民个人连续参保时间,若需续保应重新计算参保起始时间。
  第十条 有条件的用人单位可对本单位职工家属参加居民医保缴费给予适当补助,补助资金享受国家的税收鼓励政策。
  第十一条 逐步建立居民医保人员的大病补充医疗保险制度。大病补充医疗保险的保费标准和管理办法可参照城镇职工补充医疗保险制度执行。
  第四章 基本医疗保险待遇
  第十二条 城镇居民基本医疗费的支付实行单次住院结算,全年累加计算,设起付标准和最高支付限额。
  (一)住院医疗费起付标准。居民医保统筹基金起付标准为,社区卫生服务机构和未评等级医疗机构为200元,一级医疗机构为300元;二级医疗机构450元;三级医疗机构为转诊医院,起付标准为750元。优抚人员和无工作的优抚对象起付标准分别下调50%。起付标准按住院次数计算,一个统筹年度内多次住院的,逐次降低100元,最低不低于100元。根据基金收支情况,起付标准可适当调整。
  (二)住院医疗费最高支付限额。2009年城镇居民基本医疗保险基金支付参保居民住院医疗费最高限额为2万元,今后随着经济的发展逐步提高。
  (三)下列疾病符合报销规定的门诊医疗费用,可以按住院费用报销规定予以报销,且按所治疗的医院等级计算一次起付标准:恶性肿瘤放化疗、白血病、器官移植抗排异、肾功能衰竭透析。下列疾病的门诊医疗费用,可按50%报销,每月最高报销100元,不计算起付标准:再生障碍性贫血、精神病、帕金森氏病、系统性红斑狼疮、血友病。
  第十三条 参保居民在定点医疗机构发生的符合基本医疗保险基金支付范围的住院医疗费,起付标准以上最高支付限额以下的,基本医疗保险基金按下述基础比例支付:
  社区卫生服务机构为65%,一级医疗机构为60%,二级医疗机构按55%,三级医疗机构为50%。转诊转院的支付比例省内相应下调5%,省外相应下调10%。城镇居民参加基本医疗保险连续缴费满5周年的,以后每满1周年,基金支付比例提高0.5个百分点,但提高的支付比例,不超过15个百分点。中断参保的,续保后从基础支付比例重新计算。
  第十四条 参保居民住院医疗费的报销范围,参照《四川省基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《四川省基本医疗保险诊疗项目目录》、《基本医疗保险医疗服务设施项目范围》等规定执行。国家、省有新规定时按新规定执行。
  第十五条 待遇支付期限。本办法正式实施一个年度内办理初次参保的人员,自参保次月起发生的符合基金支付范围的医疗费,按本办法规定的医疗保险待遇支付。超过一个统筹年度办理初次参保和重新参保的人员,自参保缴费之日起满6个月后,所发生的符合基金支付范围的医疗费用,按本办法规定的医疗保险待遇支付。
  第十六条 居民医保统筹基金不予支付下列费用:
  (一)除急救或经医保经办机构同意外在非定点医疗机构就诊的;
  (二)中断缴费期间发生的住院医疗费用;
  (三)因交通事故、医疗事故或其他责任事故造成伤害的;
  (四)因本人吸毒、打架斗殴、违规违法等造成伤害的;
  (五)因自伤、自残、酗酒、戒毒等进行治疗的;
  (六)因美容、娇形、生理缺陷、性传播疾病等进行治疗的;
  (七)未经医保经办机构登记核准转诊转院的;
  (八)未经医保经办机构登记核准的各类物理治疗、针炙、推拿按摩等;
  (九)待遇等待期间发生的住院医疗费基金不予支付;
  (十)国家和省、市医疗保险政策规定的其他不予支付费用情形。
  第五章 参保办法
  第十七条 凡符合参加居民医保条件的城镇居民,均可持《户口簿》、《居民身份证》以及享受城市低保、残疾人、城市“三无”人员、无工作的优抚对象等相关证件(证明),到户籍或常住地所在的街道(社区)、乡镇劳动保障所(站)办理参保登记手续;在校学生由就读学校(幼儿园)组织参保。
  第十八条 参保居民均应在辖区内社区卫生医疗服务机构建立健康档案,建立健康档案的成本费用应由参保人员自理(政府补贴应由社区卫生服务机构免费提供的项目除外)。
  第六章 医疗服务
  第十九条 居民医疗保险实行定点医疗机构管理,城镇职工基本医疗保险定点医疗机构作为居民医疗保险定点医疗机构,参保人员可以就近选择定点医疗机构住院。参保人员因病需要转市外定点医院住院治疗的,需经当地二级甲等及以上定点医院提出建议,并报同级医疗保险经办机构登记核准(危重急症抢救除外)。
  第二十条 参保人员在联网的定点医疗机构住院期间的医疗费用,应由统筹基金支付的部分,由定点医疗机构与医保经办机构结算。应由个人负担的部分,由医疗机构与个人结算。
  第二十一条 在没有联网的定点医疗机构住院,包括转外地治疗的,由参保居民先垫付医疗费,出院后凭有效票据到医保经办机构报销。
  第七章 基金监管
  第二十二条 居民医保基金纳入财政专户,实行收支两条线管理,单独列账核算,任何单位和个人不得挤占、挪用。
  第二十三条 统筹基金出现超支时,财政部门和劳动保障部门应分析原因,并及时向政府报告,由政府采取措施予以解决。
  第二十四条 建立健全城镇居民基本医疗保险基金预决算制度、财务会计制度和内部审计制度,确保基金安全。
  第八章 组织实施
  第二十五条 各县(市、区)要进一步建立完善乡镇、城区街道社区和劳动保障所(站),落实工作人员,改善办公设施条件,做好参保人员的登记、身份认定、信息变更、医疗管理服务及政策咨询等工作。
  第二十六条 劳动保障部门为居民医保试点工作的主管部门,负责组织制定有关配套政策、实施方案和具体措施,及时提出工作意见和建议。市级医保经办机构负责全市居民医保基金的统筹、管理与调剂,编制医保基金的预决算及调剂计划,指导各县、市(区)医保经办工作。  各县、市(区)医保经办机构负责本辖区医保基金的筹集、编制收支计划,具体承办本辖区居民医保业务工作。
  第二十七条 政府相关部门应按照下列规定配合做好城镇居民医保工作:
  (一)编制部门应根据工作量,对各级医保经办机构的人员编制数实行动态管理,确保城镇居民基本医疗保险工作顺利实施与可持续发展。
  (二)财政部门负责编制居民医保补助资金预算,审核城镇居民医保基金预决算及基金调剂计划。负责城镇居民医保基金的财政监督,加强财政专户内医保基金管理,根据医保经办机构的基金拨款申请,及时拨付资金,确保参保居民医疗费用及时支付。
  (三)审计部门负责居民医保基金审计监督。
  (四)卫生部门负责加强对医疗机构的管理,规范医疗行为,为参保人员提供质优价廉的医疗服务。
  (五)教育部门负责督促学校组织学生参加居民医保。
  (六)公安部门负责参保人员户籍认定工作。
  (七)民政部门负责享受城市低保人员、“三无”人员、优抚对象的认定工作,做好城市医疗救助与居民医保的衔接工作。
  (八)残联负责城镇居民中重度残疾人员的认定工作。
  (九)发改、广电、物价、药监、地税等部门要按照各自的工作职责协助做好城镇居民医保工作。
  第九章 法律责任
  第二十八条 参保人员、定点医疗机构及其工作人员出现违反医保政策规定的行为,按有关规定处理。
  第二十九条 承担居民医保工作的相关部门及其工作人员,有下列行为之一的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。触犯刑律的,追究刑事责任。
  (一)与定点医疗机构及其医护人员合谋骗取居民医保基金;
  (二)贪污、挪用居民医保基金;
  (三)工作不负责任或违反财经纪律造成基金损失;
  (四)利用职务和工作之便索贿受贿、徇私舞弊;
  (五)对举报的违法行为不及时查处;
  (六)不认真审查证件,出具虚假证明材料,造成政府补助资金流失。
  第十章 附 则
  第三十条 被征地农转非城镇居民,其基本医疗保险按《达州市征地拆迁补偿安置办法》执行。
  第三十一条 本暂行办法从2009年1月1日起施行。



浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

李柯仪


建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人,长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包,肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧,不利于纠纷的解决。
一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点
1、转包、分包及违法肢解分包的含义
转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能,将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分,依法发包给其他具有相应资质的承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。总承包又称“交钥匙承包”,是指建设工程任务的总承包,即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人,由该承包人负责工程的全部建设工作,直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同,总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包,笔者认为是指建设工程承包人,违反法律、法规的规定,将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过,并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别
根据转包和违法肢解分包的含义,笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点:(1)转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务,包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。(2)转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系,(原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同)。由此,因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有:(1)前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同;而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。(2)前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后,在经发包人同意的情况下,将其承包的一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人,在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后,不履行原合同约定的全部建设工程任务,将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后,分别承包给几个承包人完成,这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。(3)前者必须满足以下几个条件:一、分包必须取得发包人的同意;二、分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人,自已并不实际履行合同约定义务。(4)前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人,承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务,并向发包人负责,根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
二、非法转包和违法肢解分包的危害性
在建设工程承包合同的实践中,建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面:(一)一些建筑企业,利用自已具备相应资质的便利条件,进行投标、竞标,中标后与发包人订立承包合同完成后,将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人,从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人,违背了发包人的意志,损害了发包人的利益。(二)工程的非法转包或肢解后分包,事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象,使实际用于工程建设的费用大大削减,最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料;更有甚者,一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手,造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程,甚至造成重大的质量事故,给人民生命财产造成严重的损失。(三)承包人非法转包或肢解后分包,破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱,不能保证建设工程的质是以与安全,容易导致工期延长,增加建设成本,损害建设单位的利益。
三、相关的法律依据及司法解释
1996年4月22日,建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定:总承包单位需将自已承包的某种工程分包的,在征得建设单位同意后,亦可分包给具有相应资质的企业,但必须由总包单位统一进行管理,切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为,工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十四条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题   
1、挂靠经营问题
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”了,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续,被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务,不对实际施工活动实施管理,所谓的管理费实际上是挂靠费。
由于挂靠所产生的危害性很多, 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人,更容易造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定:大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格,《民法通则》规定的“法人型联营”;因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的,它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清,界定不明,造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。  
五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大
尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视,但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形,在建筑市场发展的过程中更是时有发生,非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在,致使在建设工程施工过程中偷工减料,出现大量的“豆腐渣”工程的存在,重大的工程质量事故时有发生,经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序,侵害了国家和社会利益;低素质劳动力的进入,也是工程质量和安全生产的隐患;现实中,承发包双方之间不平等的情况大量存在,分包人的合法权益因此受到损害;甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中,一些人以不正当的手段,进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争,滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时,也呼唤着法律制度的进一步完善,同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。