对“许霆案”重审判决的法律思考

陈晓航
（重庆邮电大学 法学院 重庆 400065）

内容摘要： 2008年3月31日，广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理，最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的，应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题，我国立法应当尽快加以完善，以适应科学技术的发展。

关键词：许霆案；重审判决；盗窃罪；电子代理人



2008年3月31日，令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理，广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。笔者认为，这一判决结果值得商榷。一方面，法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理，另外，法院应当判处许霆无罪。

一、许霆的行为构成盗窃罪不合理

在“许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征，是不合理的。

（一）何谓秘密窃取

在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取，是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而秘密窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审，法院认为：在本案中，“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”②因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆秘密窃取的事实时，强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下，秘密窃取了银行的经营资金。

（二）许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取

笔者认为，许霆的取款行为不构成秘密窃取，并且其是合法行为，理由如下：

在本案中有一个不可忽视的事实是：许霆取款时，自动取款机处于异常转态，自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此，如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取，法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说，法院必须对当自动取款机处于非正常状态时，行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中，对于由于自动取款机的异常，导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为，法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上，不论从自动取款机的功能地位上，还是从自动取款机的工作原理上看，许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。

1、从自动取款机的功能地位上看。首先，我们在生活中使用自动取款机进行存、取款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的前提下，可以独立地实施某个交易行为，或对某个数据电文作出反映，履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。③“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，但是，由于“程序和机器一样，并不是自然人”，因此，电子代理人“不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思”，其“出现程序错误时，一定由当事人承担责任”。④

因此，自动取款机在法律上应当属于电子代理人，其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款，就相当于在银行柜台上取款；自动取款机向取款人交付钱款，也是代表银行与客户在进行交易。相应地，不论自动取款机出现故障，异常，或者错误，其所有权人或管理，应当为其承担责任，即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见，在“许霆案”中，法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的，如果说许霆的行为要被法律，甚至刑法所评价，那么，相应地在本案中，由于自动取款机是银行方的意思代表人，其所做出的交易行为出现错误时，银行也应当承担一定的负责，但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。

2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人，因此，其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上，它分为两大部分：第一，控制部分，即专用的计算机，相当于人的“大脑”，且该专用计算机与银行主机相连。第二，执行部分，即执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等。正是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，因此，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。

使用过银行卡的人都知道，取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序：

（1）提交取款凭证，即取款人所持的借记卡或信用卡。

（2）提供身份证明，即根据自动取款机提示输入密码，只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证，其才会认为取款人和持卡人的身份相符。

（3）填写取款凭单，即根据自动柜员机提示，以按数字键的方式提出取款额度的申请。

（4）自动取款机会对取款人的上述申请进行审核，待这些申请通过其专用计算机审核、认证，记账之后，才会并发出付款指令，提取相应金额的钱款送至出钞口，交付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证，则交易便无法进行，具体表现为自动取款机以文字的形式提示后，退出取款人的卡。

（5）当取款人受领自动取款机交付的钱款后，可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内，未将出钞口的钱款取走，自动取款机则会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示。

因此，通过自动取款机的工作流程可以看出，自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员，其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易；在这个取款过程中，取款人参与了（1）、（2）、（3）、（5）环节，而环节（4）是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作，取款人一般不能对其施加影响和控制，只能被动的等待、接受。

而在重审经过中，我们注意到司法机关以下的几个细节：

第一，在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中，本案的公诉人有这样一段陈词：“这个机子坏了，不是说坏了就会不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。” 但是，通过前述对自动取款机取款流程的说明，笔者认为，公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系，而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，并自动控制提取钱款送至出钞口，许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实，于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此，在本案中，只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，发出提取钱款，并送至出钞口的指令之后，自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行，而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令”。
广东省人大常委会


广州市电信管理条例
广东省人大常委会


（1995年9月1日广东省广州市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1996年4月5日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准 1996年5月24日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 电信市场管理
第三章 规划与建设
第四章 服务与保障
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强广州市电信市场管理，保障通信安全畅通和用户合法权益，促进电信事业发展，根据国家有关法律、法规和《广东省邮电通信管理条例》，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于广州市市区内的电信通信业务和电信行业管理。
第三条 广州市电信局是广州市市区内的电信通信业务和电信行业管理的主管部门（以下称电信主管部门），负责组织实施本条例。
第四条 公安、工商、规划、城建、技术监督等部门，应在各自职责范围内，协同电信主管部门实施本条例。
第五条 通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人都有义务保护电信通信设施。

第二章 电信市场管理
第六条 电信主管部门对本市的电信通信实行行业管理，协调有关部门维护电信市场的正常秩序。
第七条 电信部门负责公用电信业务的经营和管理，专用电信网只限内部使用，不得开放公众业务。
第八条 经营国家放开经营的下列电信业务，实行申报制度：
（一）电话信息服务；
（二）计算机信息服务；
（三）电子信箱；
（四）电子数据交换；
（五）可视图文；
（六）国家规定实行申报制度的其他电信业务。
第九条 经营国家放开经营的下列电信业务，实行经营许可证制度：
（一）无线寻呼；
（二）800兆赫集群电话；
（三）450兆赫无线电移动通信；
（四）国内ＶＳＡＴ（甚小天线地面站）通信；
（五）国家规定实行经营许可证制度的其他电信业务。
第十条 经营放开的电信业务的单位，必须向电信主管部门申报，经批准或取得经营许可证后，向工商行政管理部门申办登记，领取营业执照方可开业。开业后应接受电信行业管理和工商行政管理部门的监督管理。
经营信息服务的项目，其传送的信息内容必须符合国家有关知识产权保护、大众传媒管理等有关法律法规的规定。
第十一条 代办公用电话、长途电话、电报或其他电信业务的单位和个人，必须经电信主管部门批准，执行统一的业务规程和管理办法。
经营电信业务必须执行国家物价部门规定的收费项目和收费标准。
第十二条 未经电信主管部门批准，不得有下列行为：
（一）在公用电信网上私装电话机、传真机及其他通信终端设备；
（二）转让电信设备租用权和代办业务经营权；
（三）挪动电信线路及设施；
（四）将普通电话改为交换机中继线；
（五）经营公用电话；
（六）印制、发售公众电话号码簿；
（七）经营国家规定需要批准的其他电信业务。
第十三条 用户交换机使用单位应严格执行广州市用户交换机管理的有关规定，并接受电信主管部门的业务技术指导和监督检查。
第十四条 凡自带无线寻呼机入台（网）者，应向经营单位出示寻呼机合法来源的有关资料，不符合条件的，经营单位不得接纳入台（网）。
第十五条 无《进网许可证》的通信终端及附属设备，任何单位或个人不得生产、销售和使用，不得进入公用电信网，不得通过传媒进行广告宣传。
从事销售、安装、维修各类通信终端设备的单位或个人，应经电信主管部门按有关规定进行资质审查，取得《经营许可证》后，方可办理工商、税务等登记手续。

第三章 规划与建设
第十六条 市人民政府负责组织有关部门编制广州市电信发展规划，纳入广州市国民经济和社会发展规划及广州市城市总体规划。
电信通信机房建设免征城市建设费；电信通信管道、线路建设可减征或缓征城市建设费。
第十七条 新建的建筑群、住宅区以及远离电话局的高层建筑、大型企业设计时应按照城市规划要求的电信网点设置标准预留通信用房，由电信部门按建筑成本价购买。楼高超过100米的高层建筑应准许电信部门安装移动电话天线。
电信部门自建通信机房征用土地的地价，按市政设施征地标准执行。
第十八条 电信局、所及营业网点的设置列为城市公共设施配套建设，城市规划部门应按下列规定进行规划：
（一）电信营业网点的布局，按每处服务半径要求设置：市中心区为0．5－1公里；边远农村为6－8公里，其它地区为2－4公里。
（二）电信营业网点的建筑面积为：市属各区中心营业处不少于5000平方米；综合性营业处不少于800平方米；专业性营业场所不少于500平方米；市郊和城市边缘建设的分局、所，应增加生活配套、材料堆放、车库等设施用地。
（三）市内程控电话局建筑面积为：20000门以下不少于5000平方米，20000－40000门不少于7000平方米，40000－60000门不少于8000平方米，8000门以上不少于10000平方米。
（四）市话模块局的建筑面积为：2000门以下不少于150平方米，2000－6000门不少于500平方米，6000门以上不少于1500平方米。
第十九条 新建或改建道路、铁路，建设单位应知会电信部门同时敷设通信管道，新建桥梁、隧道的，要预留通信管道位置。
地铁建设要预留公用通信所需的移动通信场地和通信管道位置。
第二十条 城市新建住宅区、楼宇区的电话管线和通信设施，应与住宅、楼宇同时设计、同时施工、同时交付使用，并执行国家关于城市住宅区、住宅建筑及住宅综合楼电信设施设计施工技术的规定。
第二十一条 住宅小区红线范围内小区道路的电信管道的建设费用，由建设单位承担，电信部门负责竣工验收后的管理；主干道的电信管道，由电信部门负责投资和施工。
第二十二条 电信通信线路经过各种建筑物时，在不破坏建筑物结构的情况下，有关单位和个人应予支持，不得借故阻挠。如建筑物受到破坏，电信部门应予修复。
电信通信线路的架设应符合市容环境管理要求。
第二十三条 车站、机场、码头、宾馆、医院以及其他公共场所应按规划要求设置公用电话亭（站），所占用的场地无偿使用。
第二十四条 公用电信网和专用电信网应统筹规划、协调发展。在公用电信网覆盖的范围内，除军队、铁路和个别特殊需要的部门以外，各部门应利用公用电信网的通信设施，避免重复建设。

第四章 服务与保障
第二十五条 电信部门及其工作人员不得有下列行为：
（一）擅自改变资费标准或增加收费项目；
（二）借故刁难用户，索要财物，谋取私利；
（三）人为中断通信；
（四）隐匿、毁弃电报或窃听、盗用用户电话；
（五）将用户使用电信业务的有关资料非法提供给任何组织或个人；
（六）拒绝办理按规定应办的电信业务；
（七）玩忽职守，延误通信；
（八）泄露国家秘密或用户通信秘密；
（九）其他违反法律、法规的行为。
第二十六条 电信部门对已交缴初装费的电话待装用户，应自收取初装费之日起三个月内装通电话。逾期未能装通电话的，将自交款之日起的初装费利息返还给用户。
第二十七条 对迁移电话的用户，自受理申请之日起三个月内迁移。由于电信部门的原因，逾期未能迁移的，从第四个月起免收基本月租费，直至电话迁移开通为止。
第二十八条 电话发生故障，用户报修后，电信部门按《广东省邮电通信管理条例》规定的时限修复；对难以在短期内修复的，电信部门应在七日内向用户说明原因，并尽快修复。超过十五日不能修复的，用户免交当月的基本月租费。
第二十九条 电信营业场所应设置明显标志、公布营业时间、营业种类及资费标准；设置查询窗口，配备查询人员和查询装置；公布监督电话。对用户查询和投诉应在七日内答复。
第三十条 禁止盗用、窃取他人移动电话号码资料进行下列行为：
（一）非法并机出售或为他人非法并机；
（二）非法并机使用或明知是非法并机而购买使用；
（三）介绍他人非法并机或销售已并的移动电话机；
（四）提供给他人非法并机使用。
第三十一条 任何单位和个人不得有下列行为：
（一）破坏、盗窃、盗用电信设施或利用技术手段危害电信设施安全；
（二）窃听他人的电话通信内容；
（三）截留、隐匿、开拆、毁弃他人的电报；
（四）在设有过河电缆标志保护范围内的水域内抛锚、挖沙、爆破以及从事其他危及过河电缆安全的作业；
（五）其他危及电信设施安全的行为。
第三十二条 未经电信主管部门批准，任何单位和个人不得迁改电信设施及网点，因城市建设需要迁移时，拆迁人应当按其原性质、规模予以重建，或按照重置价格给予补偿。
第三十三条 施工作业应对电信通信设施采取保护措施，如造成损坏，建设单位应承担修复费用和赔偿经济损失。
第三十四条 电信通信发生重大阻断事故时，电信部门为抢修和处理事故，可先采取挖掘道路等紧急措施，并及时报告有关主管部门补办有关手续。在抢修过程中，给其他单位或个人造成直接损失的，应当给予赔偿。
第三十五条 电信部门的用电，供电部门应当按重点用户优先满足，纳入计划，保证供电。
电信部门必须设置备用电源，确保通信用电不间断。
第三十六条 持有特种车辆通行证的电信通信车辆，可优先通过桥梁、道口、隧道、检查站；因抢修电信通信设施，需在禁行路线行驶或禁停路段停车时，公安部门应予准许。

第五章 法律责任
第三十七条 违反本条例下列规定的，由电信主管部门处罚：
（一）违反第七条规定的，中止中继线服务；
（二）违反第十条、第十一条第一款、第十五条规定的，吊销经营许可证或没收违法所得；
（三）无线寻呼经营单位违反第十四条规定的，责令改正，屡犯的，中止其中继线服务；
（四）违反第十二条第（一）至（五）项规定的，中止其通信服务，并处以500元以上5000元以下罚款；
（五）违反第十二条第（六）项规定的，没收全部物品，并处以10000元以上50000元以下罚款；
（六）违反第三十一条第（二）和（三）项规定的，处以200元以上1000元以下的罚款，造成用户经济损失的，应给予赔偿；
（七）违反第三十一条第（四）项规定的，处以1000元以上5000元以下罚款，造成通信设施损坏的，还应承担经济赔偿责任。
违反第十条、第十五条第二款规定，不办理工商、税务登记经营的，由工商行政管理或者税务部门依照有关法律、法规的规定处理；违反第十一条第二款规定的，由物价部门依照有关规定处罚。
第三十八条 违反本条例第三十条规定的，由有关部门没收其作案工具、设备、移动电话机及其非法所得；处以10000元以上50000元以下罚款，每并机一部赔偿侵占通信网络费50000元及合法用户的电话费损失。
第三十九条 违反本条例第二十五条规定的，分别给予以下处理：
（一）违反第（一）项规定的，按国家物价管理的有关规定处罚；
（二）违反第（二）至第（九）项规定的，由电信主管部门处以500元以上2000元以下的罚款，并视情节轻重给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 违反本条例规定，应予治安管理处罚的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请行政复议或直接向人民法院提起诉讼；当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或不提起诉讼，又不
履行处罚决定的，电信主管部门可以向人民法院申请强制执行。

第六章 附 则
第四十二条 广州市行政区域内县级市的电信通信业务和电信行业管理可参照本条例执行。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。广州市人民政府1988年颁发的《广州市电信管理暂行规定》同时废止。



1996年5月24日