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歌星唱歌先取得词曲作者同意(十五的月亮不再十六“元”)/王瑜

时间:2024-07-24 12:51:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8671
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歌星唱歌先取得词曲作者同意
(十五的月亮不再十六“元”)

陈涛是歌曲《暗香》歌词的著作权人,自2002年5月以来,北京现代力量文化发展有限公司未经他许可,擅自组织其签约歌手沙宝亮在多种场合演唱《暗香》。为此,陈涛将现代力量公司和沙宝亮等告上法庭,要求停止侵权,赔礼道歉,赔偿经济损失。
北京市朝阳区法院一审判决沙宝亮未经陈涛许可不得演唱《暗香》,沙宝亮登报公开向陈涛赔礼道歉并赔偿其4500元。
十五的月亮本来就不是十六“元”
很多年前,我们听到这样的感慨“十五的月亮,十六元”,讲的歌曲《十五的月亮》的作者发表该歌曲只得到十六元的稿费,而唱这首歌的歌手却红遍全国,因为演唱这首歌而挣了很多的钱。

1990年颁布的《著作权法》第三十五条第二款的规定:“表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;”

歌手演唱别人写的歌就是一种使用行为,他们到各地演唱,收取高额的出场费,当然是营业性质的演出。根据以上法律规定,虽然可以不经过词曲作者的同意,但是必须按规定支付报酬。这个 “规定”应当是确定支付标准的,它是怎样的,很遗憾到现在都没有看见。这样的话,歌星只要象征性支付了一点点报酬就可以了。

尽管这对词曲作者(即著作权人,下同)并没有太大的保护力度,但是我们可以看到从1991年6月1日《著作权法》施行以后,词曲作者获得的报酬已经不仅仅只有稿费,歌手进行营业性演出都要支付相应的报酬给词曲作者。

十五的月亮不再十六“元”
2001年10月27《著作权法》进行了修改,新修改的《著作权法》第三十六条:“使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。”

这个规定与旧的规定有两个根本的变化,第一,不再区分演出是否是营业性,第二,歌手唱歌要先取得著作权人的同意,这样主动权在著作权人手里,报酬的多少由著作权人说了算,谈不成的话,歌手就不要唱了。

著作权人还有更多的利益,《著作权法》第三十九条:“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬。”第四十二条:“广播电台、电视台播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。”……

我们可以看到新修改的《著作权法》加强了对著作权人的保护,更加注重著作权人的经济利益的保护。一首歌被创作出来,有人要去演唱,这个演唱由被制作成光碟,影带出售,还可能被人放到网络上更为广泛地传播。不管怎么使用,词曲作者始终是权利的源头,后面的人想使用这歌曲来获得收益都应当向词曲作者的支付报酬,否则就是构成侵权,要向著作权人赔偿,还要被行政处罚。

《著作权法》制定修改这么多年,我们终于看到有人拿取法律的武器坚决维护自己的权益,这让人感到欣慰。


作者:王瑜律师,电话:010-51662214
电子邮件:lawyerwy@263.net。
网站:http://www.rjls.cn,中文“软件律师”



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市人民政府关于印发武汉市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知

湖北省武汉市人民政府办公厅


市人民政府关于印发武汉市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知

武政〔2007〕84号


各区人民政府,市人民政府各部门:
  市人民政府同意《武汉市城镇居民基本医疗保险试行办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二00七年十一月二十三日

武汉市城镇居民基本医疗保险试行办法

第一章 总 则

  第一条 为进一步建立健全多层次医疗保障体系,保障城镇居民的基本医疗需求,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)精神,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内城镇居民基本医疗保险(以下简称居民医保)适用本办法。蔡甸、江夏、东西湖、汉南、黄陂和新洲区可依据本办法,并结合各区实际制定实施意见,暂实行区级统筹。
  第三条 建立居民医保制度应当遵循以下原则:
  (一)坚持低水平起步,筹资水平和保障标准与我市经济社会发展水平以及各方面的承受能力相适应的原则;
  (二)坚持自愿参保,权利与义务对等的原则;
  (三)坚持家庭(个人)缴费为主,政府给予适当补助的原则;
  (四)坚持以收定支,收支平衡,略有结余的原则;
  (五)坚持与城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和社会医疗救助统筹兼顾、协调发展的原则。
  第四条 劳动保障部门是本市居民医保工作的主管部门,负责居民医保的组织实施和管理。各级社会保险经办机构(以下简称社保经办机构)负责经办居民医保日常业务工作,街道办事处(乡镇人民政府,下同)和社区居委会配合经办有关业务工作。各级社保经办机构、街道和社区的编制、人员和工作经费要与居民医保的实际工作量相适应。
  各区人民政府及发展改革、财政、民政、卫生、地税、编制、教育、公安、食品药品监督、统计、残联等有关单位和部门应当在各自职责范围内,共同做好居民医保的相关工作。

第二章 参保登记缴费

  第五条 居民医保参保范围是具有武汉市城镇户籍、不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的城镇居民。具体对象包括:
  (一)各类中小学阶段的在校学生(包括职业高中、中专和技校学生,下同)、少年儿童及其他18周岁以下的居民;
  (二)18周岁及以上的非从业居民;
  (三)未按月享受养老金或退休金待遇的60周岁及以上老人。
  第六条 参保登记业务工作实行社保经办机构负责,街道办事处、社区居委会配合经办。各类在校中小学学生参保工作,由学校统一组织登记。
  第七条 居民须携带户口簿、身份证及其复印件、照片,享受城市最低生活保障的对象(以下简称低保对象)和丧失劳动能力的重度残疾人(以下简称重度残疾人)还需分别提供低保证和残疾证,到户籍所在地或居住地社区居委会办理参保登记。
  第八条 居民医保费实行地税征收。参保居民每年缴费一次,缴费期限为每年的11月1日至12月20日。
  新生儿可在完成户籍登记后办理参保登记手续,并缴纳当年的基本医疗保险费。
  第九条 参保登记的信息上报、审核与确认等业务可实行网上办理,劳动保障部门及其经办机构应与公安、民政、卫生和残联等单位和部门实现计算机网络联通,并延伸到街道和社区。

第三章 基金筹集

  第十条 城镇居民基本医疗保险基金(以下简称医保基金)主要由家庭(个人)缴费、政府补助资金和基金利息构成。
  政府补助资金列入财政预算。地方政府补助资金由市、区财政各承担50%。
  第十一条 各类中小学阶段的在校学生、少年儿童及其他18周岁以下的居民筹资水平为每人每年100元,18周岁及以上居民筹资水平为每人每年420元。
  第十二条 政府补助和家庭(个人)缴费按下列标准确定:
  (一)各类中小学阶段的在校学生、少年儿童及其他18周岁以下的居民,政府每人每年补助80元,家庭(个人)每人每年缴纳20元。
  (二)18周岁及以上的非从业居民,政府每人每年补助80元,家庭(个人)每人每年缴纳340元。
  (三)未按月享受养老金或退休金待遇的60周岁及以上老人,政府每人每年补助370元,家庭(个人)每人每年缴纳50元。其他60周岁及以上老人,政府每人每年补助80元,家庭(个人)每人每年缴纳340元。
  上述参保居民中的低保对象、重度残疾人,由政府全额补助,家庭(个人)不缴费。
  第十三条 鼓励有条件的用人单位对职工家属参保给予补贴,并按国家规定享受有关税费优惠政策。

第四章 居民医保待遇

  第十四条 医保基金用于支付参保居民符合规定的门诊和住院医疗费用。
  第十五条 居民医保的保险年度按自然年度计算。按规定参保缴费的居民,从缴费次年的1月1日起享受居民医保待遇;新生儿从参保缴费的次月起开始享受居民医保待遇。未按时足额缴费的,不能享受居民医保待遇。
  第十六条 居民医保的门诊包括普通门诊和在门诊治疗重症疾病。
  一个保险年度内,参保居民在定点医疗机构发生的普通门诊医疗费,在100元及以下的,医保基金支付30%;100元以上的费用,由个人自理。
  参保居民在门诊进行恶性肿瘤放化疗、慢性肾功能不全(失代偿期)透析和肾移植术后抗排异等3种重症疾病治疗,医疗费用由医保基金按50%给予补助。
  第十七条 参保居民的住院医疗费用,起付标准以下的由个人支付;起付标准以上的,由医保基金和参保居民按比例分担。
  (一)住院起付标准确定为:社区卫生服务中心和一级医疗机构200元,二级医疗机构400元,三级医疗机构800元。
  低保对象在惠民医院住院起付标准为100元。
  无劳动能力、无固定收入、无法定赡养人或抚养人的参保居民在惠民医院住院,不设起付标准。
  一个保险年度内,参保居民两次及以上住院的,起付标准减半。
  (二)在起付标准以上的住院医疗费用,医保基金的支付比例分别为:在社区卫生服务中心、一级医疗机构和惠民医院住院的,医保基金支付60%;在二级医疗机构住院的,医保基金支付50%;在三级医疗机构住院的,医保基金支付40%。
  第十八条 参保居民因危、急、重症等情况在门诊实施紧急抢救后住院的,其紧急抢救费用并入住院医疗费用。
  第十九条 居民医保的药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围和支付标准参照城镇职工基本医疗保险的有关规定执行,并按国家和省规定适当增加适宜少年儿童诊疗的药品、诊疗项目和服务设施范围。
  定点社区卫生服务中心原则上使用城镇职工基本医疗保险药品目录的甲类药品,诊疗必需的,可以按国家和省规定使用部分乙类药品。
  超出目录范围的医疗费用,医保基金不予支付。
  第二十条 参保居民在门诊治疗重症疾病和住院,属于城镇职工基本医疗保险统筹基金支付部分费用的诊疗项目和药品目录范围内乙类药品的医疗费用,先由个人自付10%,余额再按本办法第十六条和第十七条的规定办理。参保居民按规定使用体内置放材料、置换人工器官和血液制品的医疗费用,医保基金支付35%。
  第二十一条 参保居民经批准转往外地医疗机构就医发生的住院医疗费用,先由个人自付10%,余额再按本办法第十七条和第二十条规定办理。
  第二十二条 在一个保险年度内,医保基金累计支付参保居民符合规定的医疗费用的最高限额为3万元。居民连续参保缴费满3年及以上的,医保基金最高支付限额提高到4万元。中断缴费后再次参保的,视同首次参保。
  第二十三条 参保居民在定点社区卫生服务中心就诊,仍然执行《市人民政府关于加强城市卫生服务工作保障社区居民基本医疗卫生服务的意见》(武政〔2005〕10号)规定的“五免”政策,减免费用由政府补助。
  第二十四条 有下列情形之一的医疗费用,医保基金不予支付:
  (一)在国外或港、澳、台地区治疗的;
  (二)自杀、自残的(精神病除外);
  (三)因违法犯罪行为所致伤病的;
  (四)交通事故、意外伤害、医疗事故等由他方承担医疗费赔偿责任部分的;
  (五)按有关规定不予支付的其他费用。

第五章 医疗服务管理和费用结算

  第二十五条 参保居民就医实行定点医疗机构管理。城镇职工医保定点医疗机构即为居民医保定点医疗机构,参保居民可在其中自主选择就医。劳动保障部门根据需要,适当增加妇幼专科医疗机构作为居民医保定点医疗机构。社保经办机构应与各定点医疗机构签订居民医保医疗服务协议。
  第二十六条 参保居民因病情需要转往城镇职工转院定点医疗机构或外地医疗机构治疗的,须由本市定点三级医疗机构按规定办理转诊手续,并报社保经办机构核准。除紧急抢救外,未按规定办理转诊手续发生的医疗费用,医保基金不予支付。
  第二十七条 参保居民在定点医疗机构发生的医疗费用,个人应负担的部分,由个人支付;医保基金应支付的部分,由定点医疗机构记账。因转诊或紧急抢救发生的医疗费用,先由本人垫付,在治疗结束后的30日内,持有关单据到社保经办机构审核报销。
  第二十八条 居民医保医疗费用结算采取总额控制、定额结算、项目审核、年度清算。

第六章 基金管理

  第二十九条 医保基金纳入财政专户管理,单独建账,专款专用,不得挤占挪用。
  第三十条 医保基金的银行计息执行国家社会保险基金计息的有关规定。
  第三十一条 社保经办机构应按规定建立医保基金的财务会计和内部审计制度,编制医保基金的预、决算报告。
  第三十二条 财政和劳动保障部门要加强对医保基金的监督管理;审计部门应定期对医保基金的收支和管理情况进行审计;卫生部门应指导和督促医疗机构通过规范管理,优化服务,提高医疗质量,保证医保基金合理支出。
  第三十三条 建立由政府有关部门、居民代表、定点医疗机构和有关专家组成的医保基金监督组织,加强对医保基金的社会监督。
  第三十四条 根据经济社会发展水平和居民医疗消费需求,劳动保障部门可会同财政部门对居民医保的筹资标准、财政补助标准、医保基金起付标准、最高支付限额和支付比例等提出调整意见,并按规定程序报批后执行。

第七章 相关责任

  第三十五条 有关职能部门按照各自职责对定点医疗机构进行监督检查,定点医疗机构应当予以配合。
  第三十六条 定点医疗机构应按照“合理施治、合理检查、合理用药”的原则为参保居民提供医疗服务,不得随意降低参保居民的医疗待遇水平。
  第三十七条 定点医疗机构违反居民医保有关管理规定和医疗服务协议,造成基金不合理支出和增加居民负担的,相应扣减其结算费用;情节严重的,取消定点资格。
  第三十八条 对弄虚作假,采取隐瞒、欺诈等手段骗取医保基金的参保居民,视情节依法给予相应处罚。
  第三十九条 劳动保障部门、社保经办机构及其工作人员滥用职权、玩忽职守,损害参保居民合法权益,或者造成医保基金流失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第四十条 卫生部门应加大惠民医院的建设力度,并指导和督促惠民医院积极推行医药分家,降低医疗成本,按规定为参加居民医保的低保对象提供优惠服务。
  第四十一条 劳动保障部门会同相关部门制定本办法的具体配套办法。
  第四十二条 本办法由劳动保障部门负责解释。
  第四十三条 本办法自发布之日起施行。
城管公务活动暴力化现象的体制性省思

高军


[摘要]城管公务活动中普遍存在的暴力化倾向暴露了我国政府在执政理念、权力制约、以及法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制等方面存在着明显的制度性缺陷,改革的关键在于转变执政理念,建立完善的制度控权体系,实现从压制性到自治型治理的转变。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 制度
城管制度是当代中国社会转型时期,伴随着城市化进程的产物。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题,国务院从1997年开始,在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来,集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作,城管制度在我国遂应运而生。但是自该制度诞生以来,各地城管公务活动中暴力性冲突事件不断发生。公众纷纷对城管执法的合法性、合理性提出质疑。但是,与公众态度形成鲜明对照的是,各地政府基本上是站在维护城管执法的立场,指责行政相对人暴力抗法。笔者认为,城管公务活动的普遍暴力化,以及政府、公众对城管公务活动中暴力性冲突截然不同的认识与态度,暴露了中国法治现代化建设进程中诸多深层次的体制性问题。
一、城管公务活动暴力化现象折射出一系列体制性缺陷
(一)城管公务活动暴力化,根源在于执政理念尚存偏差
1.奉行片面的社会秩序至上观。长期以来,在社会管理方面,受经济发展中的“效率优先”论的影响,我国政府奉行的是单一的社会秩序至上观,片面理解“稳定压倒一切”。这在实践中不乏其例,体现在立法方面,我国《刑法》中死刑的罪名过多、过滥;明显违反罪刑法定原则的“严打”刑事政策以及严重违反现代法治原则、备受诟病的劳动教养制度长期存在等等。这种将“稳定压倒一切”作为政治性任务的压制性治理模式体现城市管理方面,就是片面地强调城市的整洁和秩序,强调“整齐划一”,因此,各地政府不惜动用城管这个“半军事化”的组织,采用单纯的强制手段来进行管理。
2.颠倒了社会发展价值观。现行城管制度最大的失误是“与小商贩为敌”。众所周知,作为城管管理对象的小商贩,主要是失地农民、城市下岗失业人员等弱势群体,他们由于得不到社会保障机制的救济,只能靠做些小生意来维持生计。他们是“为人民服务”、“人民群众利益至上”中的“人民”的重要组成部分,理所当然应当成为各级人民政府服务的对象。但是,在以追求创建“国际性大都市”的城市管理者的长官意志下,各地却纷纷出台了“与小商贩为敌”的政策。例如,海口城管部门计划投入一千万元,建卫星定位系统和信息系统,全面查处无照经营、流动、不固定非法商贩等违规行为[1],真可谓是除“恶”务尽,不彻底消灭之誓不休。而合肥市则走得更远,甚至还提出创建“无摊城市”的“宏伟”设想。[2]政府一方面无法保障公民充分就业,也无法为绝大多数人口提供最基本的社会保障,但另一方面却用城管制度禁止处于社会底层的公民沿街设摊、自谋生计,可以看出,“为人民服务”、“人民群众利益至上”在这里仅仅成了口惠而实不至的口号,“人民”这一神圣的概念在实践中被严重虚化。在社会发展价值观方面,弱势群体的生存权与城市市容之间的关系被严重颠倒。
3.法秩序观念淡薄。城管制度在具体实践中涉及到对公民基本权利进行限制甚至剥夺,根据法律保留的原则,应当通过全国人大至少必须通过全国人大常委会统一的立法来规范,但遗憾的是到目前为止在“相对集中行政处罚权”领域尚未有全国统一的立法。由于缺乏全国范围内统一的立法,从而导致各地城管管辖范围不一,城管队伍的编制、服装也不一,甚至各地城管机构的名称也不统一,而且一些地方的城管部门在进行行政处罚时,在处罚单上盖的却是其他部门的公章,自己甚至还没有盖章权。由于这个系统没有行业行政主管部门,即所谓的“国家无部委,省里无厅局”,因此,各城市各行其是,独立制、联体制、从属制等多种不同的体制并存,处于极其混乱的状态。[3]事实上,从严格的行政法治角度来看,城管制度本身即存在着不符合行政合法性、行政合理性、权力制约等现代行政法原则的先天不足。[4]如此一种其存在严重缺陷的制度能在全国范围推广并迅速普及,折射出有关部门法秩序观念的淡漠。
有关部门法秩序观念淡薄的背后,是法观念的偏颇。长期以来,在正统的法学理论及官方的法观念中,对法的认识,所持的是“法国家一元说”,即所谓的“法是由国家制定或认可,反映掌握国家政权阶级的意志,并由国家强制力保障实施的行为规范”, [5]突出的是法的国家性、阶级性和强制性,忽略了法的公平、正义、人权保障的价值。在这种“国家一元”的法观念支配下,法更多的被看成是一种工具,“法律工具主义”观念及采取压制型治理的方式遂大行其道,对现代法治建设构成巨大的障碍。[6]
(二)城管公务活动暴力化,直接原因在于权力的不受约束
第一,城管权力不受约束。首先,从规范的层面来看,由于至今尚未出台全国统一的法律,各地城管执法的直接依据是各地方政府制定的“政府令”。这些“政府令”立法层次之低估且不论,而且普遍地具有以下非理性的特征:以规定罚款内容的实体性规范为主体、执法程序及执法监督内容严重缺位、立法技术极其粗糙、赋予城管部门的自由裁量权无边际。其次,从实践的层面来看,当前在各地的城管部门中,相当一部分“执法队员”是根本不具备法律知识以及城管执法所涉及的工商、税务、环保等领域专业知识的社会招募人员,由于“人情”、“关系”的影响,导致进人把关不严,甚至很多品行恶劣的人都混迹于城管队伍之中,加之由于不是正式编制内的公务员,“执法经费”无保障甚至还要靠“自筹”,这些城管队员考虑最多的不是如何公正执法,而是如何完成“执法指标”或“创收任务”。由于以上情况的存在,遂导致现实中城管完全处于一种权力不受约束的、为追求自身利益而随时扩张的冲动所支配的状态。
第二,作为城市“管理者”的官员权力的不受约束。改革开放至今,由于政治体制改革严重滞后于经济体制改革,制度性约束的缺位使行政权力处于一种极度扩张的状态。例如,近年来,一些地方给公务员涨工资的决定几乎总是能畅通无阻地通过,在某些地方,政府官员的“车补”往往就远远超出普通职工的薪水,而从近期的“彭水诗案”[7]、陕北志丹县“短信诽谤案”[8]、辽宁西丰“抓记者案”[9]、山东高唐“网络诽谤案”[10]等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中更可以看出不受约束权力的蛮横。回到城管问题上来,城管为什么要“与小商贩为敌”?难道真的城市市容市貌比弱势群体的民生还要重要?事实上,必须承认,作为“理性人”和“政治人”,官员不可能不追求自身利益的最大化。在我国,由于党政官员事实上实行的是行政任命制,使官员们养成了对上不对下负责的习惯。对官员们来说,城市市容市貌是上级领导可以看得见的,是显性的政绩。因此,作为城市“管理者”的官员们,千方百计考虑的是“政绩工程”。著名学者秋风指出,特别是“近些年来,商业化又深深渗透到政府活动过程中。巨利当前,城市政府趋向于直接对民众使用暴力。城管的野蛮执法,乃是城市政府权力趋向野蛮的一种征兆”,“如此设立的城管,基本上是城市主政官员的工具, 而不具有多少公共性质。城管不受限制的权力的背后,正是城官不受限制的权力。” [11]
(三)城管公务活动暴力化,折射出法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制存在缺陷
首先,立法机制存在缺陷。中国传统法律文化中缺乏民主的传统,强调的是“法自君出”、“民可使由之,不可使知之”。中华人民共和国建国后,作为我国根本政治制度的人民代表大会制度在发扬社会主义民主方面发挥了很大的作用,但是,由于人民代表大会制度中身份代表制、间接选举为主的方式、代表构成中官员比例过高等问题的存在,再加上长期以来立法所奉行的自上而下的、政府包办一切的、“部门立法”的模式,公民缺少有效的参与途径,使得弱势群体的声音难以在立法中得到反映,导致部分立法中存在着较为严重的“贵族化”倾向。例如,1999年,沈阳市“行人违章,撞了白撞”的极不人性的交通事故处理规则的出台以及随后多个城市的效仿。又如,2008年3月公安部全国治安管理工作会议讨论将以具有合法固定住所为基本落户条件,如果实行,只能造成谁买得起房子就有城市户口,买不起房子就没户口的局面。而现实中,中国的所有垄断部门特权的背后几乎都有相应的“立法”作为支撑,则更是这种立法模式所导致的恶果最直接、最真实的写照。城管制度也是这一立法模式的产物,该制度的诞生并未经过系统的、周密的学术论证,亦无社会各界充分参与的讨论。各地官员出于“政绩工程”的考虑,在“政府令”中纷纷塞入“与小商贩为敌”的种种规定时,并没有甚至根本就不用考虑是否应当召开听证会充分听取弱势群体的意见。
其次,法律和政策执行过程中缺乏必要的反馈和纠错机制。在我国,官员事实上的行政任命方式决定了我国的政府体制是一个层层只向上负责的反应体制,加上政府对公民的权利和自由管制过多、过严,以及新闻媒体的“体制化”与“地方化”等现象的存在,造成了体制内外下情上达途径的阻隔。[12]因此,政策施行之后,真实的状况往往难以到达决策层。从近年来各地矿难频频发生,但地方政府往往千方百计予以掩盖,最后往往经中央媒体报道后矿难才公布于世,以及广东东莞童工、山西等省现代奴隶制“黑砖窑”竟长期存在达十余年,最后经权威媒体揭露,获决策层和国际社会关注后才获解决等事件中可以充分地看出这种体制性的缺陷。
在实践中,城管制度已经暴露出许多严重的问题:①由于城管综合执法只是“相对集中”了以前由众多行政部门所行使的行政处罚权,但原有管理机关的人员、编制、经费和其他的管理职能并未转移,单纯的处罚权转移造成较为普遍的管罚脱节、监管失控;②对同一违法现象由两家来管,权力相互冲突或相互扯皮,违背了实施行政处罚权相对集中,减少各部门之间职权交叉重复、执法效率低下的初衷;③各地城管公务活动普遍呈现出暴力化倾向等等。但对于以上情况,决策层似并不知情,也未采取有效措施来解决。事实上,对城管制度而言,“从本质上讲,有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律”, [13]由于城管部门缺少法治化的、制度性的约束,各地政府可以随心所欲地指挥城管从事征地、拆迁等这类游走于法治边缘的活动,至于城管制度本身所存在的非法治的、制度性的缺陷,正是可以为各级地方政府所利用之处。因此,寄希望于体制内的各级地方政府对决策层如实地反映城管制度中存在的问题以进行制度性纠偏,实在无异于缘木求鱼。而对体制外的下情上达途径来说,由于公民基本权利被限制得过多过死,特别是主流新闻媒体的失声,使得真实情况难以到达决策层。
二、通过体制改革,走出城管制度的困境
当代中国的改革开放是一种自上而下安排的定向发展战略,国家和政府作为有组织的力量在推动变革的过程中起着支配性作用。因此,在社会转型的过程中,公共权力的影响无处不在。城管制度正是在此过程中,由于计划经济时代的单位和街道委会体制失灵之后,形成的一种权力行使便捷化的替代性机制,其本质上是基于传统的“单位人”思维而产生的,与现代“自由人”社会理念背道而驰。 [13]而城管在公务活动中受长官意志的支配,不受制度约束地使用强制力,明显的体现了压制型法的特征,离法治社会所对应的自治型法以及进而走向回应型法的要求尚有较大的距离。 [14]透过城管公务活动暴力化这一表象,可以窥见我国法治现代化建设进程中诸多体制性、结构性的深层次问题。在“依法治国,建设社会主义法治国家”,“国家尊重和保障人权”入宪,以及强调以人为本、执政为民、建设服务型政府、加强党的执政能力,构建社会主义和谐社会的今天,应当毅然实行体制性改革。
(一)更新执政理念
1.树立正确的社会发展价值观。在现代社会中,社会发展的价值有很多,效率、秩序的价值并不必然高于公平、正义、自由、人权等价值,恰恰相反,正如经济学家阿玛蒂亚•森在《以自由看待发展》一书中认为的那样,社会发展与进步应更多地考虑到的是人的生活质量及人的自由度。因此,在社会管理及社会发展的价值选择上,应当以科学发展观 、以人为本的要求为指导,以实现社会的公平正义为目标,破除片面的“经济中心论”、“效率优先论”和“秩序至上观” 的观念性束缚,去除在强调“为人民服务”、“人民群众利益至上”的同时但在实践中“人民”这一神圣概念却被虚化的做法,充分重视人的自由、人的尊严、人的生存权等基本权利,树立弱势群体的生存权永远高于城市的市容市貌,高于领导的“面子”的观念。
2.确立服务型政府目标。二十世纪下半叶以来,在全球市场经济和民主化潮流的推动下,世界范围内的行政管理方式由传统的管理行政、秩序行政逐步转向给付行政、服务行政为主的现代行政。当前,我国建设“服务型政府”正是顺应了这一世界性潮流。为实现该目标,在权力与权利的关系上,必须充分认识到权力来源于权利并服务于权利。在此基础上,政府应当从“亲民”到 “尊重权利”,承认人的有限理性,破除“政府万能”、“政府包办一切”的观念,政府行为应当谦抑、尊重社会规律,服从社会“自生自发的秩序”,避免出台“消灭小商贩” 这类违反经济规律的荒唐政策。在涉及城市商贩管理等方面,政府应当抛弃权力单向支配的方式,由“管理者”的身份回归至公共服务提供者的角色,尽量通过商贩组织的自治来进行,相应的,政府行为亦应由“堵”变为“疏”,多运用经济手段而不是强制性手段来管理市容。
3.重塑合法性观念。马克斯•韦伯认为,“每个政治权威系统都必定依赖于为它提供使用强制力量的能力的一种相当程度的自愿服从,而这种自愿的服从来自于覆盖在国家之上的合法性的外衣”。 [15]4在政治活动中,权力的产生与运行以合法性为前提,“对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权,对于最高权力(例如立宪权或皇权)则要求法理上或道德上的正当性,即遵守社会公认的价值观”。[16]古代的“君权神授”,近现代以来的“主权在民”实际上都是同样的道理。以此为观照,中国共产党执政的合法性来源于在国民党反动统治下人民革命的权利,革命胜利后的《共同纲领》以及1954年《宪法》宣告了中华人民共和国一切权力属于人民、人民当家作主,确认了新政权的合法性。但是,必须认识到执政合法性的取得和拥有并不是一劳永逸的,伴随着当代中国的社会转型,必须对新时期执政合法性有清醒的认识:
首先,去除那种简单、片面的以经济增长作为执政合法性来源的认识。学者认为,所谓合法性是“统治者与被统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。” [17]或者更简洁地说,“一个统治的合法性,是以被统治者对合法性的信任为尺度的。” [18]转型时期的中国呼唤公平、正义、自由、民主、法治、人权等价值的实现,人民对中国共产党执政合法性的认同也正是基于此。因此,党必须时刻以“三个代表”、“执政为民”来要求自身,永褒先进性,领导全国人民努力实现宪法中“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。
其次,政府必须带头守法。根据民主法治国的基本原理,人民通过社会契约组织国家,在人民与国家的关系上,国家是手段、人民才是目的,人民守法不是法治国家的特色,政府守法才是法治的精神。在法治的要求下,政府必须依法行政,而且所依之法必须同时具备形式合法性与实质正当性。法律不同于科学法则,“法律的法则是为了人类的目的而制定出来的,制定它们的人们就得考虑这种目的的价值”。 [15]7因此,应当确立“良法”、“自然法”的观念,充分认识到法律本身必须接受合法性、伦理正当性的考问,具体而言,即在实体方面必须保障人权、符合公平与正义,在制定程序方面必须合法、合理,真正体现了最大多数人的最大意愿。
第三,要正确认识法的作用,避免单纯的压制性社会治理。在法及法的效力问题上,法社会学大师罗斯科•庞德指出,“法即权利,权利即法的观念完全是近代理性观念的产物”。[19]虽然,法律必须具有强制力,“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信”,但是,“强制力,如果被不适当的人所掌握,那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害。” [20]“实质上正是信任感,才是社会和政治机构得以持续和持久地建设和运作的基础。只要有信任存在的地方,或信任能被建立起来的地方,制度和权威才有实施的基础”。 [21]因此,“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感,远较强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都依赖警察”。 [22]因此,对那种出于片面追求所谓的“市容整洁”的目的,不顾低收入群体的生存需要,不给摊贩经济以合法的身份,不将其纳入法治化管理,将复杂的社会问题简单化,对社会矛盾不是尽量疏导,而是依仗城管实行强力压制的做法,实有必要进行合法性追问。
(二)制约政府权力
对于权力,阿克顿公爵的名言“权力必然导致腐败,绝对的权力,绝对地腐败”一针见血地道出了权力的本质。事实上,“如果国家机构的一个部门可以不受法律的影响,那么至少受到这种保护的某些官员就会滥用他们的权威这一点就不会有什么疑问了”。 [15]7行政权力具有天然的扩张倾向,它既能为公民权利与自由提供保护,同时也极容易伤害公民的权利和自由,因此必须成为被法律所严格约束的对象,权力与责任必须时刻相连。
第一,避免权力过于集中。改革开放总设计师邓小平同志生前曾多次指出权力过于集中的危害,只可惜改革开放至今,当代中国腐败现象日益突出的根源还是在于权力的过于集中。改变权力过于集中,必须依靠政治体制改革,“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制的改革”。 [23]事实上,作为执政党的中国共产党已充分地认识到了推进政治体制改革的迫切性,在十六大提出“积极稳妥地推进政治体制改革”的基础上,十七大又提出了“深化政治体制改革”, 十一届全国人大政府工作报告更进一步提出了发展社会主义民主政治的任务。笔者认为,政治体制改革的关键在于:首先,必须破除“公务员性善论”的“道德浪漫主义”预设,为制度控权扫清思想障碍;其次,虽然三权分立不符合中国的国情,但应当吸收其中通过权力制约权力所蕴含的合理成分,通过权力约束权力是制度防腐的不二法门; [24]第三,“依法治国”不应只停留在口号上,“唯一能够从‘法治而非人治’中号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意地或反复无常地行动的权威的手中这个观念”。 [15]7因此,必须通过法律控制权力,将权力的产生与行使纳入法律控制的范围。
第二,实现立法公正。马克思曾经深刻地指出,“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想! 既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?” [25]“立法腐败”危害巨大,它从源头上破坏了社会的公平与正义,摧毁了民众对法律的信仰。因此,从源头上保障立法公正是实现“依法治国,建设社会主义法治国家”的当然题中之义。为确保立法公正,首先,必须坚决破除直接导致“立法腐败”的“部门立法模式”;其次,以胡锦涛总书记在《没有民主就没有现代化》的讲话中的“扩大公民有序的政治参与”为指导,进一步扩大民主,完善人民代表大会制度,真正地实现宪法所宣示的“主权在民”;第三,确立主体际的立法理念, [26]在制定与群众利益密切相关的公共政策原则上必须公开听取公众的意见。就城市管理方面而言,不能光由市政管理当局一方说了算,要让政策的利益相关者参与进来,使城管决策科学化、透明化、人性化;第四,严格实施《立法法》,确保法律位阶秩序,建立和完善保障宪法至上性能有效地实现的违宪审查制度。
第三,培育我国的市民社会。在西方政治法律思想中,市民社会理论具有重要的意义和价值,“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”。 [27]对于市民社会的作用与功能,博登海默这样解释道,“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现,其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权利结构建立起来时,法律将努力保护它,使其免受严重的干扰和破坏。”[28] 西方发达国家法治成功的经验证明,只有建立发达的市民社会,法治才能有望实现,而市民社会的建立过程,实质上就是一个从以权力为主导的社会向以权利为主导的社会行进的过程。当前,我国正处于一个现代化转型时期,这期间,社会政治化程度比较高,公权相对强大,而市民社会相对弱小,基本处在政府的监控下。我国市民社会建设应围绕实现从压制型到自治型治理转变的目标进行,具体而言包括:1.应当放松《社会团体登记管理条例》中对结社自由的限制,切实保障公民的结社自由,以“自由人的联合”来对抗行政权力的扩张;2.尽快制定《新闻法》,保障新闻自由;3.按照法律保留的要求,放松具体法律中对公民宪法基本权利的限制。

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