法学论文/杨涛
时间:2024-07-23 13:34:07 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8000
民主需要反复试错
杨涛
1年半前由镇人大代表联名推举的广东省阳春市河士朗镇镇长林木生，近日被全镇59名人大代表联名提请罢免，并最终以全票通过罢免案。今天下午，不少人大代表对记者表示，1年前选错了人，没有履行好人民群众赋予的神圣权力，这是一个深刻的教训。（《中国青年报》7月20日）
记者在采访中发现，镇上的人大代表和群众对林木生有着一致的评价：文化水平低、工作能力不强、组织能力差。对于这么一个人，为什么1年半前代表会把他选为镇长呢？原因主要有：一些代表有排外思想，认为林木生是本地人，能为本地人办实事；对其个人欠贷情况不了解；还有原则性不强，被乡情、友情等左右。
这个教训的确是很深刻，这充分说明了在民主的政治体制下，我们还是会选错人、办错事，民主是有缺陷的。在河士朗镇这个事例中我们看到，由于对林木生的不了解，个人信息公开制度不健全，再加上代表个人的偏见和私心，尽管给予了他们广泛的民主的权力，最终还是选出了连他们自身都不满意的官员。
事实上，民主的政治体制从来都不是完美无缺的。在民主的体制下，可能产生多数人剥夺少数人的权利和利益的所谓的“多数人暴政”；在民主的体制下，可能基于信息的不对称，民众一时被蒙蔽，使一些狡诈之徒登上政治舞台；在民主的体制下，也可能出现选民和代表被收买，而形成事实上“金钱政治”。如果这个世界真有柏拉图所说的无所不能而又毫无私心的“哲学王”的话，我想“哲学王”的统治会是人间的最好的政治体制。
只是可惜的是，在人类的千百年历史中，我们从来就没有找到这么一个“哲学王”。而民主加法治是人类迄今为止所能发现的对于自己进行自我管理的最好形式，这当然是一种退而求其次的做法。因而，既然民主不是完美的，民主就要受到法治的制衡。当然，我们也要在一定程度上容忍民主给我们带来的可能出现的偏差与错误，要让民主制度踏过一个又一个错误而前进，民主是需要反复试错的。然而，我们也清醒地看到，民主制度之所以比起其他制度显得高明就在于民主制度尽管会出现错误，但它为自身的错误提供了纠错的功能。例如，对于一个不理想的官员，选民和代表有权推他上台，但当发现他不合格时，民主制度又允许选民和代表拉他下马。
因而，我们看到，尽管在1年半前代表们错误地将林木生选举为镇长，但1年半后，觉醒了代表们又将他全票罢免。从中我们不得不承认，民主体制还是能反映民意，还是一个能良性运转的机制，民选镇长制度的方向没有错，是值得我们坚持的，绝对不能因为一个不合格的林木生而否认一种理性的制度。因为，我们在享受民主给我们带来的好处时，也要容忍民主的试错。
然而，允许民主试错绝不意味着可以对在试错中暴露出来的问题熟视无睹，不对其进行深刻反思。比如，我们是否可以建立对候选人的个人信息进行更加公开的披露的制度，是否应该努力提高选民和代表们的政治素养和法律水平，是否应该加强对于当选官员的监督和制约等等。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 邮编：３４１０００
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如何收集电子证据
——打击淫秽色情网站专项行动的一个法律难题
周成泓
打击淫秽色情网站的专项行动正在全国各地如火如荼地进行。至目前为止，司法机关已经查处了一批淫秽色情网站违法犯罪案件。然而，网络的虚拟性使得淫秽色情网站违法犯罪的手段更为隐蔽，技术性也更强；此外，网络的无地域性也给侦查取证带来了困难，如何收集有关的电子证据是这项专项行动面对的一个新问题。以下笔者对其作一个粗浅的探讨。
一、取证主体
电子证据的取证主体与传统证据相比有所不同，除了司法机关的侦查人员以外，还需要电子技术专家予以协助。电子技术专家可以为侦查人员提供电子技术方面的帮助，如制定提取某一电子证据的计划、步骤以及相应的要领，协助搜查、扣押计算机软件、硬件，协助保管电子证据，等等。不过，我们不能因此而过高地估计了电子技术专家的作用。其作用再大，充其量也只是侦查人员的助手，并不能代替侦查人员。其原因是，犯罪侦查并不是纯粹的技术性活动，其更重要的特点是法律性，而电子技术专家一般并不具备相应的法律知识和能力，他们只关注案件的技术问题，其收集、保存证据的方法不一定符合法律要求。因此，他们应当在侦查人员的指导下进行活动。
近年来，随着网络技术的飞速发展，许多国家，包括我国已经建立了网络警察队伍，专司网络犯罪侦查，取得了良好的效果。因此，大力发展网警队伍，是应对网络淫秽色情犯罪的一个有效途径。
此外， 由于网络犯罪证据的分散性和隐蔽性，立法上还应当强化网络服务提供者（ISP）对犯罪侦查的协助义务；并且可以考虑侦查机关与某些形式的商业公司，如“电子证据发现公司”进行合作，这样可以将侦查技术和网络技术相结合，从而更容易获得有效的电子证据。
二、取证方法
收集电子证据的方法主要有现场勘查、搜查和扣押。在网络犯罪案件的侦查中，这三种方法往往会同时用到。
网络犯罪的案件现场包括物理空间和虚拟空间。物理空间就是传统的犯罪现场。虚拟空间则指由计算机硬件和软件所构成的电子空间，因为其无法直接为人的感官所感知，所以称为虚拟空间。从学理上说，电子证据所处的虚拟现场分为两种，一种是单一计算机的硬件环境和软件环境，称为单机现场；另一种是由许多计算机组成的网络环境，称为网络现场。对于网络淫秽色情犯罪来说，其遗留有电子证据的场所不仅指犯罪人实施犯罪行为的房间，更主要是指从犯罪人作案使用的计算机开始，一直到登录、浏览过淫秽色情图片、录像、电影、文字以及其他网上淫秽色情活动（如利用视频聊天所进行的色情表演）的普通网络用户所拥有的计算机所构成的整个电子空间，这正是现场勘查的主要场所。
进行现场勘查前，首先要封锁并监视可疑的犯罪现场，切断计算机与外部的联系，并停止对计算机的操作。在勘查时，要注意将电子技术手段与普通勘查手段相结合，发现涉案数据后应当采用镜像复制法进行数据复制，并对复制件进行数字签名，以确保它的完整性和真实性。必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行搜查，在搜查中如发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，应当予以扣押。对网络淫秽色情犯罪来说，搜查的重点既包括计算机中的淫秽色情图片、录像、电影、文字以及网上活动记录，也包括计算机本身、拍摄图片、录像、文字用的数码照相机、摄像机和扫描仪等。提取证据时首先要求提取软件，必要时也可以提取计算机硬件。对于采集到的证据，要及时标注提取的来源、时间、提取过程、提取人员等，以保证电子证据提取的合法性。
此外，还可以采取网络监听的方法获取电子证据。但采用这种方式时一定要慎重，应当由特定的侦查机关依照法定程序进行，以免侵犯公民的个人隐私。
（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）
修改后刑诉法规定的强制医疗程序，针对的是依法不负刑事责任的精神病人，至于服刑罪犯应当强制医疗的程序没有规定。笔者认为，对服刑人员强制医疗的程序，应根据不同情形作出不同的设计。
1.保外就医强制程序。对服刑罪犯强制医疗的，可以先保外就医。根据《社区矫正实施办法》，监狱、看守所应当将保外就医的罪犯押送至居住地，与县级司法行政机关办理交接手续。同时应将保外就医罪犯应当强制医疗的情形告知当地司法行政机关，并移交有关证据材料和司法鉴定意见。
县级司法行政机关与县级公安机关进行联系并移交有关材料和鉴定意见。县级公安机关审查同意并经负责人批准后，应当在7日以内写出强制医疗意见书移送检察机关。其间，保人应予积极配合。检察机关审查认为或法院审理认为不符合强制医疗条件的，应由保人对患精神病的罪犯严加看管和治疗。这种程序的好处是，可以争取被强制医疗罪犯的监护人的配合，更有利于强制医疗。不足之处是环节较多。在法院作出强制医疗决定前，监护人要承担更多的监护责任，必要时公安机关还应采取临时的保护性约束措施。
2.服刑罪犯没有监护人，或监护人不同意强制医疗的程序。如果是在看守所服刑的，由看守所写出强制医疗意见书，交县级公安机关，县级公安机关审查并经公安机关负责人批准后移送检察机关。如果是在监狱服刑的，由监狱写出强制医疗意见书，移送检察机关。
当然，这需要出台有关司法解释或规范性文件加以解决。检察机关审查认为或法院审理认为不符合强制医疗条件的，应由监狱对患精神病的罪犯严加看管和治疗。这种程序的好处是较为快捷，不足之处是少了罪犯监护人的配合。
3.关于对服刑罪犯强制医疗期间的刑期问题。外国关于中止执行刑罚的期限有两种，一种是有明确期限可确定的，如紧急事态引起的中止，期限为一周，中止期满就恢复刑罚执行;另一种是自然的不便确定的，如服刑罪犯出狱治病等，阻碍刑罚继续执行的法定事由消失就恢复刑罚执行。中止执行刑罚的时间，不计入刑期。参照刑诉法关于犯罪嫌疑人精神病鉴定的期间不计入办案期限的规定，精神病罪犯强制医疗期间应不计入执行刑期。
(作者单位:山西省晋中市人民检察院、晋中市榆次区人民检察院)